La abogada laboralista coruñesa Pilar Ramos nos explica en esta entrevista cómo conseguir el despido nulo si la causa del despido es la enfermedad del paciente

P. ¿Se puede despedir a un trabajador estando de baja médica? 

R. Después de la derogación del despido objetivo por bajas médicas, siempre que la empresa pueda acreditar una razón legal para el despido ajena a la baja, sí que se podrá despedir al trabajador. Es decir, la baja del trabajador nunca se puede utilizar como causa para rescindir un contrato, pero sí que podrá darse un despido del trabajador estando este en baja médica cuando exista una razón objetiva.

Ahora bien, es importante distinguir entre una baja médica debida a una incapacidad temporal ordinaria de una derivada a una incapacidad temporal por discapacidad en relación con efectos que puede tener dicho despido.

Por lo tanto, sí que se podría despedir si existiera una causa disciplinaria que lo justificase (si bien es difícil que se produzca), si se extinguiera el contrato por causas objetivas o si se trata de un contrato de duración determinada.

P.¿Existe algún supuesto en el que no se podría?

R.Teniendo claro que siempre que no exista razón legal no se puede despedir a un trabajador por el mero hecho de estar de baja médica, existen determinados supuestos, como son los de disfrute del permiso de maternidad, lactancia, reducción de jornada por cuidado de hijos o padecimiento de una enfermedad grave (por ejemplo, por ser un paciente oncológico) en los que encontrándose el trabajador en tal situación se presume que el despido se debe a ello.

Tal despido se consideraría nulo al atentar contra derechos fundamentales, salvedad que se pruebe que existe otra causa distinta.

En relación con la incapacidad asimilada a la discapacidad ¿Cómo se podría definir?

El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, recientemente, se ha pronunciado en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 y ha dado un concepto de discapacidad de conformidad con la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Así, la define como una “limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

P.La baja de un paciente oncológico ¿es considerada discapacidad?

R.Vista la definición que el TJUE da al concepto de discapacidad, la consideración de un paciente oncológico como discapacitado parece claro pero, en todo caso, requerirá que se den los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia europea. En síntesis, se pueden señalar los siguientes: proceso médico de larga curación; acarreé limitaciones que impidan su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores; no presenta perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y puede prolongarse significativamente antes de su restablecimiento

P.¿Se puede despedir a un paciente oncológico? ¿y en periodo de prueba?

R.Habría que conocer cada caso concreto, si bien, si el motivo del despido es la baja del trabajador debido al tratamiento oncológico, la respuesta es no. Nos encontraríamos con una causa de discriminación por la condición personal de discapacitado.

En relación con la posibilidad de despedir a un paciente oncológico en periodo de prueba, sin perjuicio de que en nuestro ordenamiento jurídico no exige causa alguna para extinguir la relación laboral durante el período de prueba, dicha libertad empresarial en el ejercicio de su poder de dirección encuentra su límite en los derechos fundamentales del trabajador y en el móvil discriminador de la empresa. Así, será necesario conocer si el motivo del despido es el padecimiento de esa enfermedad y, siendo ese el motivo real, nos encontraríamos con un supuesto de nulidad por discriminación. En estos casos, si la extinción choca con un derecho fundamental, el empresario viene obligado a acreditar que existe una causa que la motiva.

A pesar de no recogerse expresamente en el artículo 14 del Estatuto referencia alguna a despidos en periodo de prueba de pacientes oncológicos, sí que se refiere al supuesto de mujer embarazada, salvo que concurriese otro motivo y, por lo tanto, análogamente puede extenderse a estos.

P.¿Existe alguna normativa nacional o internacional que proteja frente a un despido a trabajadores de baja a causa de un cáncer?

R.En nuestro ordenamiento existía el artículo 52 d) del Estatuto de los trabajadores (hoy derogado) en donde se recogía que no se computarían las ausencias debidas a tratamientos médicos por cáncer a los efectos de despido objetivo por absentismo. En el derecho europeo, si bien no existe tampoco norma concreta que otorgue protección específica a los pacientes oncológicos, la directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, antes referida, es junto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre ella, el cauce legal para proteger a dichos trabajadores.

P.Soy despedido estando de baja médica ¿Qué debo de hacer para impugnar el despido?

R.Tanto si el trabajador se encuentra de baja médica como no cuando se produce el despido, lo primero que se ha de comprobar es la existencia de una carta de despido donde se recojan las causas por las cuales el empresario ha decidido despedirte. Asimismo, y salvedad hecha a que se tratase de un despido disciplinario, la empresa estará obligada a darte un preaviso de 15 días anteriores a la fecha prevista de la extinción del contratoUna vez vista la carta de despido, si no estás de acuerdo con los motivos que se recogen en la carta de despido, entonces, existe un plazo de impugnación de 20 días hábiles desde que te entregaron la carta de despido tendrás que presentar papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

Si celebrado el acto de conciliación, al que acude tanto la empresa como el trabajador, no se llega un acuerdo, habrá que presentar demanda ante los juzgados de lo Social, es importante señalar que el plazo de 20 días señalado es de caducidad por lo que desde que se presenta la papeleta de conciliación hasta que se celebra el acto de conciliación ese plazo se suspende y se reanuda una vez celebrada la conciliación. 

P.A lo largo de su experiencia profesional ¿ha tenido algún caso de despido estando en una baja médica?

R.Si, un despido de un paciente oncológico durante el período de prueba. Este caso, en instancia se consideró nulo el despido al haberse acreditado que la causa fue la enfermedad que padecía el trabajador y la cual, le ocasionaba periodos de incapacidad temporal encadenados y no por no haber superado el período de prueba que recogía su contrato indefinido.

Asimismo, el juez entendió que la situación de incapacidad laboral derivada del estado de salud del trabajador estaba comprendida en el concepto de discapacitado dado por la Directiva 2000/78 antes mencionada y, por lo tanto, consideró la decisión empresarial había sido atentatoria de sus derechos fundamentales.

En este momento, la sentencia se encuentra pendiente de resolución del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

P.¿Qué opina sobre la última sentencia del Tribunal Constitucional donde avala el despido por baja laboral aunque esté justificada? 

R.La lectura detallada de la sentencia 118/2019 de 16 de octubre de 2019 del Tribunal Constitucional permite conocer los motivos por los cuales no se consideraba contrario a nuestra constitución el despido objetivo por bajas médicas recogido en el artículo 52. d) de Estatuto de los trabajadores. Pues bien, compartida la postura del Constitucional acerca de su plena legalidad (al menos en el momento en que se dictó la sentencia, dado la derogación que ha sufrido dicho despido) nos debemos situar en el plano legislativo para considerar si la oportunidad o conveniencia sobre la regulación de dicha causa era la más adecuada o si se podrían considerar otras opciones mejores.

En cualquier caso, el absentismo, justificado o no, como causa de despido, contaba con excepciones que garantizan situaciones injustas o vulneradoras de derechos fundamentales. Así, a modo de ejemplo, ya se excluían del cómputo de faltas de asistencia las que obedecieran a un tratamiento de cáncer o enfermedad grave, con independencia de su duración.

P.Se acaba de derogar el despido objetivo por acumulación de bajas médicas ¿Cómo afectará eso a las demandas por despido nulo que están en recurso o esperando juicio?

R.El Real Decreto 4/2020, de 18 de febrero en virtud del cual se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establece que su entrada en vigor será al día siguiente a su publicación, por lo que, habiéndose publicado el 19, su entrada en vigor fue el día 20. Asimismo, dicha norma no señala que tendrá eficacia retroactiva por lo que, en principio, no ha de afectar a supuestos que se hayan originado bajo el imperio de la anterior norma.

Dicho esto, tratándose de demandas por despido nulo al considerar, por ejemplo, que las bajas se debían a una enfermedad grave o a un tratamiento oncológico, en nada afectará la derogación de dicho despido dado que la nulidad no va a depender de que exista a o no esa causa de despido sino al motivo discriminador que existe en esa decisión. Cuestión distinta sería que nos encontrásemos con un despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo que se encuentre pendiente de sentencia dado que, en este supuesto, en el momento de despido existía una habilitación legal para el despido que durante la tramitación deja de existir. En principio, al no reconocérsele efectos retroactivos a la norma, en nada debe afectar la derogación a dicho despido.

 

 

Pilar Ramos es socia del área jurídica del despacho y abogada especializada en las áreas de derecho laboral, administrativo, penal-societario, civil y procesal. Cuenta con una amplia formación y experiencia en materia de negociación laboral y sindical, expedientes de regulación de empleo y procedimientos en la jurisdicción social. Asimismo, destaca su experiencia en el ámbito del derecho medioambiental, el derecho administrativo sancionador y la contratación pública.